一、微商行业现状
微商是基于人际关系网络，依附于微信等互联网社交平台，并利用其作为信息传播工具从事商品交易或服务提供的经营活动。微商脱胎于微信朋友圈个人代购，发源于微信，发展于微信，所以称为微商。其本质为一种社会化分销渠道，它的商业逻辑是基于朋友之间的熟人关系建立起来，将朋友间的消费信任转化为商业价值。微商的模式来源于传统的C2C电子商务，但微商的模式更加适应移动互联网和网络社会组织形态的“去中心化”和“分享经济”的发展趋势。随着微商产业生态的发展，越来越多的实体经济开始参与，微商开始分化为三种类型：
品牌微商，新创品牌或固有品牌通过微信等社交网络平台进行营销并实现销售，例如韩束；
平台微商，是指企业成立一个专门的平台，连接上游厂商、品牌商和下游小微商户、个人，下游参与者通过平台可以实现手机开店，并通过社交分享实现对上游产品的分销。例如微店、钱宝、有赞微小店等；
个人微商，是指个人基于朋友圈销售商品的商业模式。
微商具有“低门槛、轻成本、微创业”的特征，曾一度处在监管盲区，引发广泛的社会负面评价。虽然近年来，国家各部门对微商行业的监管逐渐加强，微商行业也在打造诚信微商，并逐渐建立“企业诚信认证”、“人员诚信认证”、“产品追溯”的“三位一体”认证监管措施，但当前微商售假及其衍生的其他违法犯罪行为仍很严重。中国人民公安大学城市安全研究中心发布的一份课题报告中指出，一些造假公司勾织制假与售假体系，在高额利润的驱使、监管的缺失、熟人关系等多因素的促成下，一毛钱成本的产品通过微商渠道销售获利可达万倍之多。微商售假具有如下特点：
假货的种类不断增多；微商售假主体趋于年轻化；微商售假的传销性质愈加明显；售假利润高，查处难度大，维权困难。
另外，传统电商平台打假力度的增强让假货蔓延分流到微商等社交视频平台，让微商成为“假货治理洼地”和售假的重灾区。并且，一些制假分子也尝试搭建海外网站，通过海外等社交媒体平台引流售假，进行跨国境、跨平台流窜，微商售假呈现出网络化、体系化趋势。
二、微商售假法律适用困境
与传统商贸活动类似，微商的一次完整交易行为分为产品生产期、产品宣传期、客户洽谈期、成交支付期、售后服务期五大环节（附图所示）。目前，国家对微商的营销活动并没有明确的法律规定，只能适用相关法律作为依据，包括：《合同法》《电子商务法》《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《侵权责任法》《消费者权益保护法》《禁止传销条例》等，来解决微商带来的合法经营、产品质量、过度广告宣传、被传销利用等方面的问题。现有法律对微商的规制只能局限于“分模块、分责任”管理，即谁提供电子商务功能、谁负责法律责任。然而，很多法律对微商售假的调整作用有限。例如：2019年1月1日正式实施的《电子商务法》，虽然把微商界定为电商经营者进行调整，但对微商的规制作用有限，售假主体身份难以查证；在微商的商业模式下《消费者权益保护法》设定的“先行赔付机制”失灵。市场监督管理部门在2019年5月发布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》正在尝试通过明确微商与社交网络服务提供商的责任边界，让社交网络服务商承担更多的平台治理责任。
1. 权利人：
《电子商务法》对微商的规制有限，售假主体身份难以查证
电商法提高了微商的准入门槛，并从依法纳税、主体登记、开具发票、按约定退还押金、保护知识产权、保护消费者合法权益等方面进行规定，但对微商主体身份管理制度的规定仍不明确。基于立法政策的考虑，电商法第十条对微商的市场主体登记义务在特定情况下予以豁免，只需要向平台经营者提交其姓名、地址、身份证明、联系方式等真实信息，以达到备案和披露的目的即可。但是实践中，一些符合市场登记条件的微商却利用第十条的豁免规定来逃避登记，亦未能遵守电商法第十五条亮照经营，在微商首页显著位置上说明自己属于不需要进行市场主体登记的类型。如果微商社交网络平台对微商的主体身份审查流于形式的话，就会造成微商经营者“隐姓埋名”。缺乏对微商经营者资质的硬性规范或是对社交网络平台审查义务的明确规定，在权利人受到侵害的情况下，法律的救济难以发挥作用。
微信小程序作为微商推广的重要流量入口，由于其准入不设门槛，也逐渐沦落为售假新阵地。而对于在微信小程序上存在的大量假货链接，即使权利人发现侵权线索，也无法适用电商法中的“通知-删除”规则，要求微信平台采取删除、断开链接等必要措施。2019年初，杭州互联网法院对原告杭州某网络公司诉被告长沙某网络公司、被告腾讯公司侵害作品信息网络传播权纠纷两案中，认为小程序服务提供者提供的是网络自动接入或自动传输服务的基础性网络服务，对侵权内容的判断识别能力很弱，不应与侵权者承担共同侵权责任。权利人在微信小程序上的维权陷入困境，无法自主作为，只能依赖于腾讯公司的主体准入审查和知识产权保护机制。
2. 消费者：
《消费者权益保护法》设定的先行赔付机制失灵
《消费者权益保护法》第二十一条规定，经营者应当标明其真实名称和标记，而微商经营者大多使用的是昵称，交易过程中也不易获悉其真实名称。消费者如果不注意保管购物凭证、服务单据、支付凭据、聊天记录等用以证明与双方存在买卖或服务关系的证据，购买假货后就很难维权。尽管该法第四十四条规定了“先行赔付机制”，消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务时权益受损的，网络交易平台无法提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的情况下，电商平台承担先行赔偿责任。但微商所依附的社交网络服务平台，虽然可以展示商品信息或进行货币支付，但在核心交易环节缺乏平台方的直接参与，从而区别于电商交易平台的法律地位，让该条关于平台责任承担的规定落空，更无从谈起平台的连带责任。
微商经营者在社交网络服务平台上进行信息发布、传送、传播、存储等营销邀约行为，与消费者达成合意后就可以自主实现对价支付、货物交付（微商交易流程附图所示）。社交网络服务提供商一般仅在提供信息展示或支付服务，平台也往往不会具有电子商务交易功能，没有自动信息系统对合同的订立和履行进行记录，没有信用评价、第三方担保、退货机制等。作为媒体属性的社交网络服务平台，制定的平台规则也主要为管理用户的内容发布所需，不涉及商品或服务的交易行为。平台保留的是用户开户或销户数据、账户的转账记录等，至于用户之间的聊天记录，仅存放在用户自己移动端里，平台无法调取。所以平台无法提供相关交易信息、办理退货退款来履行协助义务，消费者的权利无法通过平台得到保障。即使请求法院或主管机关发出调查令也很难从平台获取微商经营者的原始合同和交易记录。
3. 行政监管：
《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》应明确微商与平台的责任界限
微商社交网络服务平台具有很强的媒体属性，但微商交易本身属于商事主体之间的商业活动。电商法在很大程度上明确了对微商市场行为进行监管的法律依据，也使得《消费者权益保护法》《产品质量法》等对微商行业具有约束力。但微商的社交网络服务平台需要承担何种治理责任，法律上还没有明确的界定。如果参照电商法的相关规定，微商的社交平台的责任至少包括两个层面：一是对微商经营者的身份和信息的审核与管理义务，二是对微商提供的商品和服务信息负有审查、处置和报告义务。
《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》试图对微商主体身份披露义务和微商社交平台的治理责任做出更加明确的规定。该征求意见稿第十二条规定了微商主体身份披露义务：依照《电子商务法》第十条规定不需要办理市场主体登记的网络交易经营者，应当在其网站首页或者从事经营活动的主页面显著位置，持续公示其属于依法无需办理市场主体登记的具体情形的自我声明，以及经营地址、联系方式等信息，或者上述信息的链接标识。该征求意见稿第四十条规定了微商社交平台的治理责任，其应当督促微商办理市场主体登记或作出自我声明，包括：网络交易平台经营者应当在每一个公历年度内至少每半年向其住所所在地县级市场监督管理部门报送一次平台内经营者的身份信息。
完善的微商主体登记信息将有利于查找违法微商网店，减少违法行为，让市场监督管理部门的监管更有成效。与此同时，笔者也建议在征求意见稿中进一步明确电子商务的主体登记标准，让电商法的相关规定更具有操作性，同时也可以明确要求微商社交服务平台建立起必要的审查制度，包括必要的技术手段、投诉处理机制、判定规则、救济机制等，市场监督管理部门有权定期评估这些制度或机制的有效性，从而让微商社交服务平台担负起相应的平台治理责任。
三、解决微商售假之路径选择
1. 微商网络社交服务平台：
提高准入门槛，强制微商主体身份认证
互联网的技术应用比较复杂，商业模式也在不断创新和发展。当前电子商务社交化和社交平台电商化交织发展，让具有社交功能的电商和具有电商功能的社交平台同时存在，微商就是两者结合的产物。对于具有电商功能的微商网络社交服务平台，应当参照《电子商务法》第十条的规定提高平台准入门槛，强制微商主体进行身份认证。对于平台上现有微商主体，也需要定期排查主体身份，并定期向相关职能部门备案微商交易情况。
另外，对于经营食品、化妆品、保健用品等关系消费者身体健康、生命安全的商品种类，应督促其进行市场主体登记。网络社交服务平台还应设置微商交易规则，建立信用评价系统、退换货政策等，鼓励在其平台上的微商参与中国商务信用平台的“微商企业信用认证”工作，包括微商企业信用认证、微商诚信身份认证和微商产品追溯，保护好消费者的合法权益。
2. 权利人：
综合运用各种法律手段，从微商供应链源头制止售假行为
微商的分销体系比较复杂，分销层级很多，微商售假有很强的组织性和隐蔽性，从而造成权利人取证难、维权难的现实。微商售假案件如果不通过公安及行政执法部门的介入，权利人很难取得突破。笔者在媒体上关注到的数起微商售假案都是通过公权力部门的介入来突破取证障碍，实现维权目的。一起发生在广州。被告人戚某、钱某系夫妻，通过微信软件等途径销售假冒注册商标的商品（手提包、皮带等），构成销售假冒注册商标的商品罪，二人分别被判处有期徒刑。另一起发生在南京。南京市质监局联合南京市公安机关，对微商仵某销售假冒国际品牌箱包、首饰等日用消费品的线下实体店及其住所、仓库以及“上家”涉嫌售假场所进行了突击检查，共查获涉嫌假冒的国际品牌箱包、首饰等，涉案货值巨大。该案也被公安部列为挂牌督办案件，涉案的多名被告人已被提起公诉。
鉴于微商售假的取证难度以及目前规制微商营销行为的法律并不完备，很难从民事角度提起有效诉讼来追究相关方的侵权责任。为此，权利人应加强与公安部门和行政执法部门的沟通与合作，借助公权力来打击查处涉嫌违法犯罪的微商售假行为。同时，权利人也可以通过日常监控，发现可疑微信号和微商店铺信息，从《食品安全法》《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等角度进行行政举报或投诉，警告并惩治那些具有轻微违法行为的微商售假者。另外，作为微商社交网络服务平台，保护知识产权责无旁贷，应不断完善其保护制度，综合利用大数据分析等最新科技主动预防平台售假，而非依赖于用户的线索和权利人的通知躲进“通知-删除”的避风港。平台方应积极配合公权力部门和权利人的调查取证，提供更快捷的取证机制，规范好平台所涉微商交易环节，协同各个利益相关方做好平台治理，营造出诚信守法的平台经营环境！
感谢企业协会委员会执行总监李炳涛先生对本文给予的实务意见。
